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挪用公款罪

陈某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪

作者:南京律师发布日期:2017-03-07 08:09:14 【阅读次数:


作 者: 商东雷、苏荣
来 源: 中国法院网
内 容: 案情:
某国有企业财务科副科长陈某,在任职期间利用职务之便将本单位公款5万元以个人的名义挪给刘某进行营利活动。一年后,陈某又因犯其他罪,携款逃跑,在逃跑期间,陈某打电话给刘某要求将5万元归还。刘某在明知其畏罪潜逃的情况下分三次将5万元款通过陈某的亲戚还给了陈某。后陈某被抓获归案,5万元已被陈某挥霍。

分歧:对陈某这笔5万元的定性意见出现分歧。

一种意见认为:这笔应定陈某贪污罪,其理由是:1、陈某一开始的犯意是挪用,后来在潜 逃期间又将这笔公款要回,并不打算以后再还,这时,其犯意发生了转变,变为占有。2、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:携带挪用的公款潜逃的,应当按贪污 罪处罚,陈某先将公款挪出给他人使用,在潜逃期间又将挪用的公款要回,其行为可以视为携带挪用的公款逃潜 ,应该以贪污罪论处。

第二种意见认为:这笔5万元应定挪用公款罪,其理由:1、对挪用公款罪的主观故意应该以行为人开始的犯意为定罪依据,陈某一开始的犯意是挪用,后来在潜 逃期间要回这笔款,在客观上造成了这笔款不能归还,我们不能以不能归还而改变其定性,这只能作为其挪用公款罪的一个加重处罚情节,否则,不符合刑法第三百八十四条第一款的立法精神。2、根据最高法的解释,这一笔也不可以视为携带挪用的公款潜逃。根据最高法的解释,认定携款潜逃的前提是利用职务之便将公款先挪出来,后携带潜逃 ,而陈某在潜逃期间要回自己挪给他人使用的公款。因此,在犯罪的客观方面他没有利用职务之便的条件,同时,如果刘某坚持原则,及时向单位报告,不把这钱还给陈某,也就是说没有刘某的违法,陈某也拿不到这笔款,因此,这一笔5万元不符合携带款潜逃的要件;另一方面,根据我国刑法的基本原则之一“罪刑法定原则,法有明文规定的,才可以定罪并科以刑罚,法无明文规定则不能,97年刑法已取消“类推制度”,因此,我们不能随意“扩大”解释而将陈某的行为视为“携款潜逃 ”否则,不符合我国刑法的基本原则。

笔者同意第二种意见。

(作者单位:江苏省淮安市清浦区人民法院)

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